Kõik uudised

Riigihangete valdkonna nõunik Kadri Matteus: "Mida teha, et konsortsiumilepingud alt ei veaks?"

2019-01-21

Artikkel ilmus Aripäeva Ehitusuudistes jaanuar 2019. 

Uue kohtupraktika kohaselt ei saa ehitushangetele kvalifitseerumisel enam tugineda ühispakkumusena teostatud lepingumahule, vaid üksnes sellele osale lepingust, mida aktiivselt ja tõhusalt täideti. Seetõttu on oluline jälgida, et konsortsiumilepingutes tooksid ühispakkujad selgelt välja, kes mille eest vastutab.

Advokaadibüroo COBALT advokaat Kadri Matteus rääkis ehituskonverentsil riigihangetest, et kuigi kurdetakse pidevalt, et need toimuvad madalaima hinna kriteeriumi alusel, on riik tegelikult teinud omalt poolt kõik vajaliku, et ehitussektoris ei toimuks valik odavuse alusel. “See on hankijate kaalutud otsus, mis kriteeriumite alusel nad endale riigihankelepinguid, sealhulgas ehitushankeid, sõlmivad,” rõhutas ta. Matteuse hinnangul on pall nüüd hoopis Eesti Ehitusettevõtjate Liidu väravas. “Soovitan koostada juhised, mida hankija võiks ehitushankel parima hinna ja kvaliteediga pakkumise leidmiseks arvesse võtta,” jätkas ta, et isegi kui keskmine hankija suudab kriteeriumid ise välja mõelda, siis suure vaidlustuste laviini hirmus seda siiski ei tehta. Vaid oodatakse, et öeldaks, mis ehituse kontekstis parima hinna ja kvaliteedi suhte annaks. “Kuigi seadus ütleb juba praegu, et peaks leidma parima hinna ja kvaliteedi suhtega pakkumise, siis praktika on see, et 75 protsendil kõikidest hangetest ja julgen arvata, et ehitushangete puhul on see protsent veelgi kõrgem, on tegu madalaima hinnaga,” tunnistas ta. Matteuse sõnul on kvalifikatsiooniga seonduvad pädevusnäitajad küll teatud lävendiks, millest peab pakkuja üle hüppama, aga täpsem kogemuse hindamine jääb kõrvale, ehkki on selge, et kogemusega ehitaja oskab paremini ehitada. “See on libedale teele minek ja kes on seda teed läinud, on vastu näppe saanud, ükskõik, kas siis hankijana või pakkujana.”

Kriteeriumid tasuks ühiselt kokku leppida

Samas märkis Matteus, et usutavasti võtaks rahandusministeerium hea meelega ehitussektori seisukohad arvesse ja analüüsiks olukorda. “Sest kui valdkonna tegijad arvavad, et mingi tingimus aitaks tuvastada parima hinna ja kvaliteedi suhte, põrkutakse sageli õiguslikele takistustele – seadus paneb sellele, mida saab arvesse võtta, teatud raamid,” selgitas ta, et sektor peaks panema pead kokku ja asjad läbi mõtlema. Ja ütlema, mis on riigihangete õiguslikud piirangud, sest odavam hind ei ole enam ammu A ja O, kuigi praktikas see seda on. “Põhjuseks hankijate hirm – hankijad kardavad, et te tulete vaidlema, kuna hinna ja kvaliteedi suhe ei pruugi olla kriteerium, mida seadus ette näeb.” Veel rääkis Matteus hangetega seonduvalt ühispakkumisi puudutavast kohtupraktikast. Ehitussektoris tehakse teadupärast väga sageli hankeid ühispakkumistena ehk juhul kui üksi ei suudeta hanget täita – see on kas mahult liiga suur või käivad kvalifitseerimistingimused üle jõu – puudub nõutav käive või kogemus, on võimalik panna mõne konkurendiga pakkumise tarbeks seljad kokku. Varasem praktika oli, et kui objekt tehti koos, võisid hiljem mõlemad tugineda referentsides selle kogumahule. “Seda võisid teha mõlemad pakkujad, kes saba ja karvadega hankija ees vastutasid,” märkis Matteus, et seda ka juhul, kui üks partneritest tegeles näiteks üldehituse ja teine eriosadega. “Nii lepingu üld- kui eritöid võis nimetada sel juhul enda varasemaks kogemuseks,” selgitas Matteus, et eristamist ei toimunud – see pole ka eriti lihtne ega võimalik. Kohtus aga sellised küsimused isegi ei tõstatunud, kuna see praktika oli üldselge.

Euroopa Liidu kohus arvas teisiti

“Kuigi Eestis aastaid töötanud praktikal polnud viga midagi, on öelnud Euroopa Liidu kohus, et varasem kogemus ei saa tulla sellest, et on osaletud ühispakkumises, vaid riigihangete kontekstis võib tugineda vaid sellele osale lepingust, mida aktiivselt täideti,” rääkis Matteus, et kohtupraktika on muutunud. “Ja meil Eestis tuleb nüüd välja mõelda, mida tähendab aktiivne ja tõhus osalemine” Aktiivseks osalemiseks loetakse tema sõnul kindlasti see osa tööst, mida konkreetselt täideti. Aga küsimusi tekitab see, kas saab tugineda ka ülejäänud osale tööst, mida teostas koostööpartner – see vajab tõestamist. Matteus tõi näiteks Eleringi Balticconnectori projekti raames tekkinud vaidluse, mis puudutas maakompressorjaama ehitamist Paldiskisse ning Kiili. Pakkumisel osalesid paljud välisamaised tegijad, kellest vaidlema läksid kaks Poola pakkujat, kes soovisid Eesti turule siseneda ning olid juhtumisi Poolas koos täitnud lepingut, mida siin referentsina esitati. “Siit loo moraal – ärge minge tülli pakkujaga, kellega koostööd tegite,” hoiatas Matteus, et koostööpartneril on väga palju infot ja ta teab täpselt, mida keegi tegi, nii et lahkhelisid tasub vältida. Lisaks soovitas ta sõlmida kindlasti konsortsiumilepped, mida sõprade vahel, kui need koos töötavad, kiputakse sageli mitte sõlmima.

Nimetatud vaidlust puudutavas projektis olid kaks Poola ettevõtet jaganud omavahel vastutusalad ehk tõendamist leidis juhtimisstruktuur, kus üks neist teostas üldehitus- ja teine kompressorjaama tarne ja käivitamisega seonduvaid töid. “Kuna hanke kvalifitseerimistingimus nõudis, et kvalifitseerub pakkuja, kes on peatöövõtjana projekteerinud ja ehitanud ning tarninud ja käivitanud kompressorjaama, ei sobinud kogemus, et on tehtud osa sellest.” Lisaks jäi täitmata rahaline kriteerium Kuna tehtud tööde nimekirjas pidi olema leping väärtusega 20 miljonit, tekkis vaidlus ka selles osas, kas üks osapool ikka saab 20miljonilist lepingut kasutada kogumahus või on tal ette näidata sellest ainult poolt ehk kümmet miljonit. “Kuna see pakkumine, mille hankija edukaks kuulutas, põhines lepingumahule kogu selle ulatuses, leidis VAKO (riigihangete vaidluskomitee), et kuigi varem oli küll praktika teine, siis kuna Euroopa Liidu kohus on öelnud, et peab tuvastama konkreetse ettevõtte rolli ja aktiivse osalemise, ei ole võimalik seda pakkujat kvalifitseerida ega omastada talle kogemust kogu lepingu raames,” kirjeldas Matteus. Ta tunnistas, et hakkas peale seda otsust uurima, kuidas on võimalik, et Euroopa Kohtu lahend on ristivastupidine sellelepraktikale, mis on meil aastaid olnud. “Tuli välja, et teistes liikmesriikides ongi praktika teine, aga meie ja Poola olime mingis illusoorses maailmas,” tunnistas Matteus. Lisades, et põhimõtteliselt ta mõistab, miks uus suund on võetud – ühispakkumises saaksid muidu osaleda vaikivad partnerid, kes võidakse tuua sisse ainult selle pärast, et neil on olemas vajalik kogemus. Ja kes saavad tulevikus sellest hoolimata, et täidetaks ehk vaid ühte protsenti mahust, omakorda saadud kogemusele tugineda.

Tööd tasub fikseeri kasvõi tagantjärele

Matteus, kelle sõnul on ka naaberriikides praktika sama, soovitas ettevõtetel üle vaadata oma lepingud. “Vaadake kriitiliselt üle, mis referentsobjekte teil on ja kui olete võtnud enda kogemuseks 100% , siis mis dokumente teil on partneritega omavahel tööjaotuse kokku leppimiseks sõlmitud.” Kui ühtegi lepingut pole tehtud, soovitas Matteus fikseerida asjad kasvõi tagantjärele – kas tööd olid jaotatud või mitte. “Lepingu kogumahule on võimalik tugineda ennekõike ühispakkumise esindajal,” märkis ta, et selleks peaks igal juhul olema juhitud konsortsiumi tööd. Või siis on see võimalik juhul, kui tehti tööd ühiselt ja ka kõik otsused võeti vastu ühiselt. Ning hankija peab seda kontrollima ja kui ta seda ei tee, võib vaidlusi ootama jääda.